英山：茶园春意浓 茶农采茶忙

可是，树欲静而风不止。

我们从亚洲、非洲、拉丁美洲的一些非立宪主义国家转型为立宪主义国家的个案中可以看到，这种转型是有可能成功的，其中除了思想的因素外，当然还有经济、社会和文化等方面的因素，例如市场经济的发展、中产阶级的出现和市民社会的成长等。有些西方学者甚至认为，「现在看来，立宪主义民主﹙constitutional democracy﹚是唯一有正当性的﹙legitimate﹚政体」﹙Bellamy and Castiglione, 1996:2﹚。

任何人都不会受到惩罚，除非法院根据法定程序裁定他曾犯法。陈弘毅﹙1999﹚，〈关于主权和人权的历史和法理学反思〉，《二十一世纪》，55期，页18-29。政制上的设计则根据权力分立和权力互相制衡原则。「美国立宪主的基本构想是，政府须依照一根本大法﹙fundamental law﹚来运作。举例来说，中国大陆和台湾之间的「统独」问题的和平解决，可能会取决于一种具创新性的宪制设计。

英伦普通法传统重视个人权利的保障，而正如上一节所指出，在十七世纪末期，司法独立原则在英国正式确立，国王也不可以随意罢免法官，法院在个别案件中可独立和公正地审查政府行政机关的行为是否超越法律授予的权力范围。那么，由谁来判断政府的行为或政策和立法机关的立法是否违宪呢？上述美国1803年Marbury v. Madison案所建立的制度，便是由法院作出这个判断，因为法院享有宪法的解释权。例如在第二次世界大战后，德国、意大利、西班牙、萄葡牙等国都相继成立了宪法法院9，八十年代和九十年代以来，南韩、南非和一些东欧国家也设立宪法法院。

相对于非立宪主义的国家来说，立宪主义国家的成立，可算是一种道德上的善，亦即是说，立宪主义国家的创建是值得争取的，从非立宪主义国家到立宪主义国家的过渡，是人类文明进步的表现。因此，有人﹙Holmes, 1988﹚把宪政对民主的约束比喻为古希腊神话中 Ulysses的情况：Ulysses要同伴把他捆绑在船桅上，以免他受到海妖歌声的蛊惑。三、立宪主义的基本元素《美国独立宣言》说：「人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。同时，正如马克思主义者所指出，立宪主义的建立是符合近现代资本主义市场经济发展的需要的，他们把立宪主义对专制主义的革命称为「资产阶级革命」。

但以往的经验告诉我们，执政者往往都滥用权力。但克伦威尔去世后，查理斯二世﹙Charles II, 在位于1660年至1685年﹚复辟，革命告一段落。

三权分立的三权都是以法律为坐标来定义的，而法律的内容则由立法机关决定。二、立宪主义的历史立宪主义是西方文明的产物，其滥觞和成长与西方从古希腊和罗马文明时代至中世纪再到近现代的历史、文化、宗教、哲学、政治和法律的发展有千丝万缕的关系。立宪主义在当代的第三大课题，是如何处理多民族或族裔和多元宗教、文化和语言国家里的冲突，包括国家中某些地区的群体要求自治或甚至脱离原来的国家并组成独立主权国家的呼声。在英国，如果国会﹙下议院﹚对首相领导的政府投以不信任票，政府便要倒台。

在人类历史中，立宪主义政体的缔造，绝不是轻而易举、一蹴而就的事，而是无数人前赴后继、艰苦奋斗、以血泪交织而成的气壮山河的故事。但是，这个否决权并不是绝对的，因为《宪法》还进一步规定，总统退回法案后，如果参众两院每院都以三分之二的多数再次通过法案，则法案便生效为法律6。但是，现代立宪主义之所以能得以成功建立，却是由于它所反对的专制王权有其中世纪封建主义的背景，而这种封建主义包涵了上述的有利于日后立宪主义的建立的因素。在这时代，并不存在立宪主义的概念，但是诞生了一些日后成为立宪主义的重要元素的思想和实践，如法治、政治制衡、民主、共和、民法等。

从长远的历史发展的角度看，中世纪文明可视为现代立宪主义的温床。在那些立宪主义已发展成熟的西方国家，由于民主也高度发展，他们面对的是立宪主义和民主之间的张力或潜在矛盾的问题，这可算是立宪主义在当代的第二大课题。

换句话说，总统就国会的立法享有否决权。陆润康﹙1993﹚，《美国联邦宪法论》，增订再版，台北：凯仑出版社。

第三，宪法性的权利和自由不只是抽象和空泛的一纸宣言，而是建基于法院在具体案件中的判例的。其次，中世纪盛行「双剑论」，双剑是指掌管世俗事务之剑和掌管精神或属灵事务之剑，两者都是由上帝赋予的，前者赋予国王，后者赋予教会。但是，从中世纪封建制度对王权的限制到现代立宪主义国家的道路绝不是平坦的，其中经历了专制王权﹙absolutism﹚的建立和反对专制王权的革命斗争，这种情况在英国和法国相继出现，而英国、法国和原为英国殖民地的美国，便是现代立宪主义的摇篮。在中世纪的英国，《大宪章》﹙Magna Carta﹚的制定便是王权在封建社会中受到制衡和法律的关键地位的典型反映。4 根据《美国宪法》第5条，宪法修订案须由国会两院每院三分之二多数的议员提出，或由三分之二的州议会要求召开的制宪会议提出，然后须根据国会在两种方法中选择的其中一种方法通过：即四分之三的州议会通过，或由四分之三的州的制宪会议通过。在亚洲地区，不少立宪主义政体也已成功地建立。

芦部信喜﹙1995﹚，《宪法》，李鸿禧译，台北：月旦出版社。独立战争胜利后不久，各州有意组成「更完美的联盟」﹙a more perfect union﹚，于是在1787年制定了《美利坚合众国宪法》。

本文在上一节中已经指出，西方中世纪封建社会和基督教的法律观，已经包涵了法律高于王权的概念，而十三世纪英国的《大宪章》更可理解为现代宪法的雏型。美国法院运用这种违宪审查权的目的，初期限于确保联邦政府的立法机关和州政府的立法机关都不会作出超越其宪法授权范围的立法，去侵犯到对方的权力范围。

有些历史学家……相信政治和文化发展有其内在的生命和内在的逻辑。但是，为甚么立宪主义首先出现于西方世界呢？要回答这个问题，便须宏观地回顾西方文明的历史进程。

这份文件被誉为欧洲史上第一部成文宪法：见Caenegem,1995：119。张千帆﹙2000﹚，《西方宪政体系》﹙上、下册﹚，北京：中国政法大学出版社。2 此外，克伦威尔领导的政府在1653年也曾制定《政府章程》﹙Instrument of Government﹚，对国家机关的结构和功能作出规定。注释：1 关于主权思想的历史沿革，可参见拙作﹙1999﹚。

宪法的另一个重要功能是设定大家都愿意接受的关于政权的产生以及和平转移的「游戏规则」，例如规定国家立法机关和行政首长的选举办法和任期，任期届满后，便再用这套游戏规则来决定政权鹿死谁手。十三世纪初期，英王约翰﹙King John, 在位于1199至1216年﹚因其苛政引起贵族和僧侣的反抗，最后在1215年被迫签订颁布《大宪章》，这份法律文件确认贵族、僧侣等人根据习惯法所享有的若干特权，并对王权作出相应的限制，如规定国王不得任意征税或非法拘捕人民。

在后冷战的时代，随着共产主义等意识形态的衰落，民族意识、族裔意识、宗教群体意识转趋高涨，反而激化了某些社会矛盾。在二十一世纪初的今天，立宪主义的生命力在全球范围内是茂盛的、强大的、如日中天的。

在法治国家里，政府的权力受到法律的约束，统治者必须依法办事。自由的政府，不是以信赖，而是以猜疑为基础建立的。

英国有法治传统而没有成文宪法，美国的立宪者则在英国法治传统和欧洲启蒙时代的政治思想的基础上建立了新型的宪治模式。法制上的设计乃根据法治和司法独立原则。为了争取这些社会力量的支持﹙尤其是当他准备与外国开战时﹚，国王便成立议会﹙如英国的Parliament和法国的Etats Generaux﹚，由贵族、僧侣和平民三阶级的代表共同组成，分享国家的权力。但是，如果宪法要有效地限制政府和立法机关的权力，藉以保障人权，那么便必须设立一种解释和在具体案件中适用宪法条文的机制，作为保证宪法的实施的监护者。

三是法律必须符合某些标准，如必须有普遍适用性、清晰明确、公开、不追溯以往、有稳定性和公正地执行。因此，当代立宪主义的第一大课题，便是如何在全球范围内推动立宪主义国家的建立，使所有国家最终都能成为立宪主义国家。

在欧洲中世纪的其它国家，也出现过类似此《大宪章》的法律文件。四是三权分立、司法独立。

7 参见《美国宪法》第2条第2款。例如，总统提出的关于美国最高法院法官和某些主要官员人选的建议，要得到参议院的同意，总统才能予以任命。